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[内容摘要] 本文主要介绍了不作为犯中的一种，即不真正不作为犯的概念以及它不同于作为犯和真正不作为犯的、独有的且尚存在争议的问题，具体包括不真正不作为犯违反的刑法规范的性质问题、不真正不作为犯的作为义务问题以及不真正不作为犯的等价值性问题。通过对以上问题的阐释，加深大家对不真正不作为犯特点的了解，以便罹清司法实践中所存在的针对不真正不作为犯的困惑和疑问。
[关键词] 不真正不作为犯 命令性规范 先行行为 实质义务 等价值性
犯罪行为有作为与不作为之分，作为是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，能够履行却不履行的行为。不作为犯是指以不作为方式实现的犯罪，不作为犯又分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯又称为纯正作为犯，是指刑法规定了一定的作为义务，单纯违反此义务即构成犯罪的行为。它们是只能以不作为构成的犯罪，是一种犯罪的规范形态。[1]由于刑法条文中通常对真正不作为犯有明确的规定，所以对于它们的认定一般没有疑问。不真正不作为犯又称为不纯正不作为犯，是指以不作为的手段实施通常以作为形式构成的犯罪，其特点是它们既可由作为形式构成又可由不作为形式构成，是以不作为形式构成的“作为犯”。不真正不作为犯符合的并不是自身的构成要件，而是作为犯的构成要件。因此就存在不真正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突和矛盾，围绕不真正不作为犯产生的争议和讨论也比较多。下面选择几个具体问题对不真正不作为犯进行分析：
一、不真正不作为犯违反的刑法规范的性质问题。
作为犯违反的是禁止性规范，真正的不作为犯违反的是命令性规范。由于在刑法中，真正不作为犯的构成要件有明文规定，因此其认定比较容易也没什么争议。但是关于不真正不作为犯违反怎样的刑法规范，理论上有以下几种观点：1、认为不真正不作为犯以作为义务为媒介违反的是禁止性义务。2、认为不真正不作为犯既违反禁止性规范又违反命令性规范。3、认为不真正不作为犯违反的是命令规范。[2]纵观如上三种观点，我们认为毫无疑问第三种观点是正确的。不真正不作为犯从本质来讲仍属于不作为犯。考夫曼提出，不真正不作为犯不是作为犯，实际上是“不作为犯”的真正情形。作为和不作为是A和非A的关系，不作为不包括在“行为”的概念中。不能以作为犯的理论解决不真正不作为犯问题，而要以不作为犯的理论来解决。不真正不作为犯的作为义务和真正不作为犯的情形相同，都是由命令规范产生，而不是由禁止规范产生。但是如此一来就又存在一个疑问，表面看来不真正不作为犯是以不作为形式实施的违反禁止规范的行为，其违反的怎么会是命令性规范呢？对此问题，我们认为可从规范的转化性角度来考虑。在不真正不作为犯中行为人负有特定的法律义务，在行为人能履行而不履行的时候，禁止性规范就转化为命令性规范了，即转化为负有特定法律义务的人所承担的防止危害结果发生的命令性规范。因此，在不真正不作为犯中，其所违反的依旧是命令性规范，而不是禁止性规范，更不是有些学者所谓的既违反禁止性规范又违反命令性规范，这样的话不作为犯和作为犯的界限又该怎么划分和界定呢？
二、不真正不作为犯的作为义务。
无论是真正不作为犯还是不真正不作为犯，其成立都是以行为人负有一定的作为义务为前提，这是勿庸置疑的。而且一般提及不作为犯的作为义务，都是列举法律规定、法律行为和先行行为，即形式的作为义务。我国刑法学界通说认为，有如下四种来源：
（1）法律明文规定的义务。
（2）因特定职务或业务而产生的义务。
（3）因特定法律行为引起的义务。
（4）行为人先前行为所引起的义务。
前三种义务来源均有法定性，而第四种则最初是人们从实际生活的感觉经验中得出的，后被法院判决所确认，而逐渐演变为今天所称的先行行为的义务的根据。而在我们看来，它的产生并非仅由于它是一般经验的结论，更主要是由于它是法律行为。因为先行行为是使危险状态产生的原因条件，否则，他就不是刑法意义上的先行行为。根据刑法的犯罪概念，人们就负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，而其反面，当然含有“如由于己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时，负有防止其发生的义务。”违反这一义务，是刑法所禁止的。于是刑事法律关系便形成了。故先行行为是一种法律行为。依此解释，一是可以保持先行行为的作为义务的根据性。二是又可以避免因将其视为作为义务根据来源与不作为之作为义务法定性之间的冲突。[3]
对于先行行为我们认为只限于违法行为，合法行为不能构成不真正不作为犯的先行行为。例如在正当防卫中，防卫人基于正当防卫造成伤害并最终因其未予及时救助此种伤害而导致死亡的，我们认为此种伤害行为就不能成为不作为的故意杀人罪的先行行为。至于先行行为是否包括犯罪行为，我们认为不应该包括犯罪行为在内，否则会导致一罪变数罪从而产生对一行为进行重复评价的弊端。例如在故意伤害致死的案件中，有学者认为先前的伤害行为将被害人的法益置于危险的境地，其在能救助而不救助且没有其他人能够予以救助的情况下，放任被害人的伤害从而最终导致被害人死亡。
其后的心理状态发生了变化，已经产生了杀害他人的故意而且客观上没有履行因自己的先行行为而产生的作为义务，因此在此种情况下应对加害人进行数罪并罚，即将先前的故意伤害罪和其后的不作为的故意杀人罪进行并罚。但是我认为若单纯从理论上分析此种观点似有道理，但是在司法实践中很难操作，死亡作为故意伤害罪的加重结果来处理也正是为了解决此种问题，因为在伤害致死的案件中很难查明犯罪人的主观心态是否发生了变化，其对被害人的死亡所持的主观罪过到底是过失还是故意。而且将犯罪人的一个伤害行为人为的分割为两部分，有重复评价之嫌。因此，我们认为在故意伤害致死的案件中，将死亡作为加重结果就可以很好的体现罪责刑相适应刑法原则，完全没有必要把简单的问题在理论上予以复杂化。因为刑法的理论最终是用来指导实践的，脱离实践的理论研究是不可取的。
但是就不真正不作为犯来说，形式的作为义务并不能很好的确定其成立的实质根据。例如将1岁幼子置于水塘边致其淹死，构成遗弃罪还是故意杀人罪？[4]仅仅凭作为义务这一点有时很难断定行为人的不作为的犯罪性质，即使作为义务来源于相同的法律规定或法律事实，但如果作为义务的程度不同，就可能构成不同的犯罪。[5]于是就有学者提出了不真正不作为犯的实质作为义务说，将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼从功能说的角度出发将作为义务分为两种：“对特定法益的保护义务”和“对危险源的监督义务”。法益保护型义务，是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。其中最主要的是基于自然联系产生的义务，法律要保护个人法益免受侵害，由此将保护法益的义务赋予特定个人，这些个人是按照法律规范的规定，基于持续的社会身份或者地位而存在的实体。例如父母对子女、夫妻之间的扶养、扶助义务，就是基于民法的规定而存在的法益保护义务。家庭关系产生各自成员的救援义务，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生作为义务。危险源监督义务，是指危险源发出危险，使被害人陷入现实的危险状况时所产生的作为义务。耶塞克等人认为，对特定危险源的管理、监督义务包括三种情况：一是因危险的先期行为产生了对他人危险的情形，而对于这种危险的情形，保证人有消除的义务。二是存在于自己的社会领域的危险源，可导致保证人义务的产生。三是保证人对受其监督之人的行为进行监督的义务。
实质义务说认为对作为义务进行判断主要考虑的是：（1）合法权益是否存在现实的危险，或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了特定的危险。（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务。（3）在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能。同时考虑这三点的作为义务根据学说，就可以称为“实质的作为义务说”，它不是仅仅考虑行为人和被害人之间存在根据法令或者合同所确定的关系这种形式化的东西，而是要实质地确定这种关系是否存在，同时要实质地确定不救助行为和法益侵害之间有何“特别紧密”的关联、如何产生这种关联，以及这种关联的社会意义。[6]例如在上述案例中，将1岁幼子置于水塘边致其淹死，假如只用形式义务说予以分析很难界定属于遗弃罪还是故意杀人罪。但是用实质义务说予以分析，很显然其可以构成故意杀人罪。首先其将幼子置于水塘边的先行行为产生了溺死幼子的现实可能性。其次除了存在法律所规定的监护人对被监护人所负的监督保护义务外，在当时的特定条件下，其还负有防止幼子溺死这种危害结果发生的义务，即在此种情况下其处于保证人的地位。再次，在当时的条件下，也不存在其他可以防止结果发生的人。因此，对其应按照故意杀人罪定罪处罚而不是遗弃罪。
总之，我们认为作为义务来源的实质说，是在形式说基础上附加了很多其他条件，借以判断不作为是否能够成立。对作为义务的内容进行实质性限定的基本出发点是在很多情况下，从法律、职务和业务行为、合同行为、先行行为等形式的作为义务根据中，并不能立即得出行为人构成犯罪、构成此罪而不构成彼罪的结论。而必须从行为当时业已客观存在的各种复杂情况出发，综合判断应当施加救助的人和被害人之间是否存在特殊关系，根据这种关系，进而判断作为义务是否存在，以进一步确定不真正不作为犯罪是否成立。因此，实质作为义务说阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。
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