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司法实践中通行的当庭认证的做法，从强化庭审功能、提高庭审透明度的角度来看，确实具有一定的价值意义，但是，当庭认证方式违背了诉讼活动的基本规律和原理，其表面看来似乎具有“依法裁判”的外部特征，但实际上是一种恣意妄断，是一种“裁量纠问主义”。⑶一般认为，当庭认证的非科学性主要表现在：⑴当庭认证违反了法庭审判的认识规律；⑵当庭认证与各国关于法庭审判程序的立法通例不符；⑶当庭认证违反了我国法律对法庭审判程序的规定；⑷当庭认证违反了我国法律对审判长、陪审员和审判委员会权限的规定。⑷正如有的学者所言：“经过查证后的证据，哪个可以认定案件事实，这是属于合议庭的权限，而且要经过退庭评议，综合考虑已查明的事实、证据和有关的法律，按照多数人的意见作出决定。因此当庭认证的做法欠妥，也难以实现。”⑸
（三）建立当庭认证和裁判认证并行的认证模式
导致当庭认证做法的原因是多方面的，但主要与两方面的因素有关：一是片面理解对抗式庭审模式的要求，将英美法系法官当庭采纳证据的可采性误认为是证据的证明力；二是机械理解了“当庭认证”规则，将法官应当通过法庭审理过程产生裁判结论这一程序正义要求，误认为对每一证据都要在双方没有异议的情况下当庭直接确认其证明力。而导致上述误解的最直接原因是我国刑事证据制度中未对证据的证据能力和证明力加以明确区分，理论界和实务界也未充分认识到区分二者的价值意义。因此，要彻底实现庭审方式的改革，解决现存的认证模式与庭审方式的冲突，必须明确区分证据的可采性和证明力，建立当庭认证和裁判认证并行的“双轨式”认证模式。在这方面，日本和意大利的庭审方式改革给我们提供了可资借鉴的经验。
首先，建立对证据的证据能力和证明力分别认证的认证模式。证据的证据能力是指证据的可采性，是法律上问题。而证据的证明力是指证据对案件事实的证明作用，这是一个逻辑或经验上的问题。我们必须要充分认识到证据的这种固有特性，并根据证据的证据能力和证明力的不同属性，分别采用不同的认证方法：对证据的证据能力的采信，由法官当庭作出裁断，而对于证据的证明力，必须在庭审结束后由合议庭秘密合议认定。也就是说，对证据的证明力采用当庭认证的方法，对证据的证明力采用裁判认证的方法。实际上，无论是当庭认证还是裁判认证都体现了庭审认证的效果，即便是在法庭审理结束以后，只要法官根据法庭审理中的情况，而不是根据庭外的其他非理性因素，对证据作出判断同样可以达到庭审认证的效果。对此，早有学者指出：“一般地说，要求法庭当庭认证是不可能的，因为当庭无法进行合议，审判员不能个人认证。但对于个别证据的可采性，当庭可以作出决定。”⑹需要注意的是，在英美法系对抗式庭审方式下，证据的可采性一般是通过审前程序来完成，当庭认定的情况比较少。鉴于我国现行的法律规定和诉讼模式的设计，对证据的可采性的认定只有当庭进行，而不能完全照搬英美法系的做法。
其次，制定详尽的证据规则，以便于法官当庭迅速、准确对证据的可采性作出判断。刑事诉讼法修改以前，我国采用传统的职权主义诉讼模式，实行审问式庭审方式，对证据的可采性的认定是在庭后完成的，因而少有证据规则的规定。随着刑事诉讼法的修改和控辩式庭审方式的确立，制定相应的证据规则已成为实践迫切需要。因为在当事人主义条件下，控辩双方积极对抗并推动诉讼的进程，对于双方的立论和主张，如果不设立严格具体的标准和规则，则当事人难免会随意使用证据，从而导致拖延诉讼、模糊诉讼焦点，甚至造成真假难辩的后果。⑺
关于证据规则，修改前的刑事诉讼法和有关解释也作了一些规定，如补强规则、最佳证据规则、非法言词证据排除规则等。①但是，这些规则或过于原则、抽象，或不够彻底，无法适应新的庭审方式的需要。制定和完善我国的证据规则，应立足于我国的国情和新庭审方式的特点，借鉴和吸收国外关于证据规则的立法经验。既要完善现有证据规则，又要制定一些新的证据规则。笔者以为，在我国现行情况下，应制定和完善以下证据规则：合法性规则、非法证据排除规则、关联性规则、最佳证据规则、补强规则、反对诱导性规则以及意见证据规则等。
再次，推行判决理由制度，增加认证的透明度，规范法官和合议庭对证据证明力的确认。司法的不公，主要来自法官或陪审员认定证据和事实的主观性和随意性。在控辩式庭审方式下，对证据证明力的确认是由法官或陪审员在庭下根据逻辑和经验法则来认定的。在这一过程中，法官或陪审员的裁量权得到了最大程度的发挥。如果不对此加以规范和限制势必会导致裁判结果成为法官或陪审员自由表达的个人（或合广义地说庭或陪审团）意志。为了增加认证的透明度和公开性，减少法官或陪审员认定证据和事实的随意性，防止司法腐败，确保司法公正，近代各国均推行判决理由制度，增强判决书的说理性。根据这一制度，法官或陪审员对证据和事实的认定，应有充分的理由和依据，经控辩双方在庭审中出示、质证的证据是否具有证明力、有多大的证明力，为什么具有证明力以及根据这些证据为什么能够得出这样的结论等等，法官或陪审员都应在判决书中加以详细地论证，让当事人一看就能知道为什么是这样而不是那样。这种做法值得借鉴。在现行条件下，我国应当从加强对判决结果的论证入手，大力推行判决理由制度，以限制和规范法官在认定证据证明力上的主观擅断和恣意裁量。
【注释】
①参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第53条、第61条。
【出处】
原载《安徽警官职业学院学报》2004年第1期
【参考文献】
⑴陈瑞华著：《刑事诉讼中的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第339页；
⑵王敏、甘正培：《论庭审中的举证、质证和认证》，载《刑事诉讼法学论文集》，中国政法大学刑事诉讼法学教研室编，第542-543页；⑶孙长永：《刑事庭审方式改革出现的问题评析》，载《中国法学》2002年第3期；
⑷樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第462-464页；
⑸程味秋、周士敏：《论审判公开》，载《中国法学》1998年第3期；⑹崔敏：《刑事诉讼法实施中的问题与建议》，载《现代法学》1998年第1期；
⑺徐静村著：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第165页。
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