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在运用书证应当遵循的证据规则方面,英美法实行“最佳证据规则”,这一规则的含义是,以文字材料的内容证明案情时,必须提交该文字材料的原件。大陆法系因实行职权主义,法院有权收集和调查证据,缺乏实行最佳证据规则的制度支撑。所谓最佳证据法则是指:“关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出。如不能提出原本,直至有可满意之说明以前,则拒绝其他证据,其理由至为明显。盖文字或其他符号,如差之毫厘,其意义则可能失之千里。观察时之错误危险甚大,尤以当其在实质上对于视觉有所近视时为然。因此之故,除提出文书之原本以供检阅外,于证明文书之内容是,诈伪及类似错误之机会自必甚多。”《美国联邦证据规则》规定,除了原件灭失或毁损、原件无法获得、原件为对方占有以及文书、录音或照片与主要争议不存在密切关系等情况外,“为证明文字、录音或照相的内容,应要求提供该文字、录音或照相的原件”。但随着录音录像等以电子形式存在的证据在刑事诉讼中的广泛运用,原件与复制件的区别很难说是泾渭分明的,所以书证所适用的最佳证据规则在司法实践中有式微的趋势,如果不是对原件的真实性发生了真正的怀疑或者在具体情况下许可采纳复制件替代原件将导致不公平,复制件与原件具有同等程度的可采性的做法已见诸一些国家的诉讼实践。 我国刑事诉讼法未对书证给出明确的定义,但由于把鉴定结论、勘验、检查笔录等用文字形式表现出来的证据与书证并列,可以看出我国刑事诉讼中的“书证”并不是广义上使用的书面证据,这显然不同于德国、日本等国家把侦查行为所作的笔录视为书证的做法,也不同于英美法系国家往往把录音录像等视听资料看成书证的做法。同时从我国《刑事诉讼法》第45条“人民法院、人民检察院换公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”和第114条至第118条关于“扣押物证、书证”的规定似乎可以知道,“书证”多指单位和公民个人提供的或是从与犯罪有关的场所通过搜查、扣押获得的“文件”。 为防止伪造的、不真实的书证进入诉讼程序特别是审判程序,我国应确立最佳证据规则。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或复制件。”这一规定可以理解为我国刑事诉讼中是有最佳证据规则存在的,但该规定对不提出原件的法律后果以及“取得原件确有困难”的具体情形均没有明确的规定,使复制件在诉讼中得以普遍运用。我们应当根据书证最佳证据规则,一方面要求在诉讼中提供书证的原件,另一方面规定除非对复制品是否忠实于原件产生疑问或者以复制品替代原件将会导致不公正,复制品可与原件在同等程度上采纳。同时吸收美国《联邦证据规则》的规定:“在下列情况下,不要求原件,关于文字、录音或照相内容的其他证据可以采纳:(1)原件遗失或毁坏。所有原件均已遗失或毁坏,但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外。或(2)原件无法获得。不能通过适当的司法程序或行为获得原件。或(3)原件在对方掌握中。原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人的控制中,已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人在听证时该材料的内容属于证明对象,但该当事人在听证时不提供有关原件。或(4)附属事项。有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。” (三)证人证言 证人证言是知道案件真实情况的人向司法人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。各国的立法中对证人资格的规定也不尽相同。《美国联邦证据规则》规定每个人都有资格作为证人。日本法规定凡是其证言有助于查明案情的人都是证人并有义务在预审法官传讯时到庭作证。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》规定:“凡是可能知悉本案应当判明的任何情况的人,都可以被传唤作为证人提供陈述。”但是,在英美法系国家,一般证人、犯罪嫌疑人、被告人、受害人、鉴定人通常都被称为证人,而在大陆法系国家,并不把犯罪嫌疑人、被告人当作证人,《法国刑事诉讼法》就明确规定:“凡是有重要迹象或疑点足以怀疑其曾参加与预审法官所受理的犯罪行为的人,不得充当证人。”同时,日本、德国法也不把鉴定人当成证人,在两国的刑事诉讼法中,证人与鉴定人总是并列出现的,二者是相互独立而非相互包含的关系。正如有学者分析:(1)鉴定人是通过或利用专门知识作出判断的人,而证人是凭借自己的经历叙述所知事实的人。(2)证人是不可替换的,而鉴定人是可以替换的(因此对鉴定人不能拘传)。(3)证人可以申请旅费、补贴、住宿费,而鉴定人可以申请鉴定费。英美法肯定被告人的证人资格,而大陆法中的证人是第三人,被告人的地位和证人的地位不能并存,因此否定被告人的证人资格。日本的判例和通说也从大陆法的观点出发,主张采用询问被告人制度即可,允许被告人作为证人可能侵害被告人的沉默权,因此否定被告人的证人资格。但是,根据当事人主义,被告人也可以放弃沉默权,从这种观念出发被告人作为证人不是不可能的。我国现行《刑事诉讼法》采用从被告人那里获取供述的询问被告人制度,而没有规定把被告人作为证人询问,因此从解释论上可以否定被告人的证人资格。 这样,各国关于证人证言这一证据形式就存在着“一分法”、“三分法”和“四分法”。英美法国家实行的是当事人推动的对抗式诉讼模式,一般证人的证言、专家证人的意见、被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是以言词的方式表现出来,除法律有特殊规定的以外也都必须接受交叉询问;在适用排除传闻证据的规则方面,不同主体提供的证言并无本质的不同,所以将所有以言词方式提供的证言统称为证人证言,这就是我们所说的“一分法”。“三分法”是指法国、德国、日本等传统的大陆法系国家往往把证人证言分为一般证人证言、鉴定人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述三种形式。俄罗斯和我国则把上述四种证人证言单独分为不同的证据形式。“一分法”注意到了证人证言作为言词证据所具有的共性,并且在法庭审理中适用相同的证据规则,易于掌握和运用。而“三分法”、“四分法”根据不同证人的不同法律地位、重视各类证人的证言作为不同的证据来源在查明案件事实真相上具有各自的特点,有利于司法人员根据各自的独特性进行收集、审查和判断。但这种对证人证言分得过细的模式,使人往往把注意力集中在不同证人提供证言的差异上,而忽略了同样作为证人所应具备的共性,在法庭审理时对不同形式的证人证言适用不同的程序,对被告人采取审问的方式,使被告人的诉讼当事人地位弱化而被当作诉讼的客体(我国《刑事诉讼法》第155条:“公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述。公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”),对一般证人采取类似交叉询问的方式(《刑事诉讼法》第156条:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。”“审判人员可以询问证人、鉴定人。”)。尽管法律规定鉴定人应出庭作证,但实践中对鉴定结论通常采取宣读书面材料的方式(我国《刑事诉讼法》第157条:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”),而对被害人的陈述这一证据形式应当如何在法庭上进行质证,法律竟然未着一字。我国诉讼程序对证人证言的这种独特的处理方式,迥异于其他国家对证人证言一般都采取交叉询问的方式,这就需要进一步完善我国对证人证言质证的方式,建立符合诉讼规律又切合国情的交叉询问制度。与此同时,我国刑事诉讼中的证人证言由于划分过细而缺乏包容性,如侦查、检察和审判机关就案件中的专业问题聘请有关专家或专门技术人员作出的评估意见在现行的证据形式中就缺乏存在的依据。如果把我国证据形式中的“鉴定结论”改为“专家意见”,也许既符合国际惯例,又使面临的问题迎刃而解。当然,专家作出的评估意见或鉴定结论只是一种特殊的证人证言,并没有预设的证明力,必须经过交叉询问的方式对其真实性、真理性进行检验。 在研究我国的证人证言时,有三个问题引起了我们的注意:一是我们没有确立特殊证人拒绝作证的特权规则。放眼世界,无论是大陆法系还是英美法系国家,都规定了特殊证人拒绝作证的特权。重视权利保护的英美国家在这方面的规定无需赘述,即使在德国、俄罗斯这样的推崇法官职权主义的国家,对拒绝作证也有了日趋完备的立法规定,显示了不同诉讼结构和司法制度在这一问题上的殊途同归之趋势。二是没有对证人不出庭作证的法律后果作出规定,使证人不出庭的现象相当普遍,难以在法庭审理中贯彻直接言词原则或者排除传闻规则,审判人员往往依赖侦查人员、检察人员在侦查、起诉环节询问证人的书面证言进行裁判。英美法系国家贯彻传闻规则,侦查机关询问证人后制作的询问笔录原则上不得在审判中用作案件的实质证据,而主要是用来帮助出庭证人回忆案件经过或者作为弹劾证据。大陆法系国家要求对证人在侦查中的陈述作详细记录,该笔录传统上可以用作实质证据,我们往往认为在德国等国家开庭审理时如同在中国,以宣读笔录,特别是以宣读警察的笔录来取代询问证人。但赫尔曼教授告诉我们:“如果有这种看法,是错误的。德国法律中的查明事实真相和直接审查证据这两个刑事诉讼原则,规定审理时原则上必须对证人予以询问。”要改变我国刑事诉讼中过分依赖传闻的做法,必须吸收各国的有益经验,尽快建立有效的保障证人出庭作证机制和传闻证据排除规则。三是当证人在法庭上的证言与先前在侦查、起诉环节的证言不一致时,对证言的证据能力、证明力如何判断,也没有指导性的规则可以遵循。英美法系国家一般不采纳与庭审时不一致的先前陈述。大陆法系国家遇到这种情况,往往通过宣读先前陈述的笔录帮助证人回忆。我国证人在庭审时改变证言的情况时有发生,法官在处理改变的证言时往往表现出很大的随意性,导致案件的不确定性增加。
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